【国樽涉外律师】解读德国洗钱罪:出海企业必知的法律框架、跨境追责与合规启示

1、国家层面起诉洗钱罪的法律依据是什么?

 

在德国,洗钱罪由各州检察院在区域层面提起公诉。一般而言,调查工作由州刑事警察局(Landeskriminalämter)和地方警察负责。

在国际犯罪和严重犯罪的特定领域,联邦刑事警察局(Bundeskriminalamt,BKA)也可作为执法机构,依据自身职权开展调查。具体而言,联邦刑事警察局有权调查国际有组织的假币制造与流通及相关犯罪,包括洗钱罪。

此外,2022 年 8 月,联邦财政部长宣布成立新的联邦金融刑事警察局(Bundesfinanzkriminalamt),该机构未来将拥有调查权,成为联邦金融犯罪打击高级主管机关(Bundesoberbehörde zur Bekämpfung der Finanzkriminalität,BFF)的三大支柱之一。

为此,《金融犯罪预防法》(FCPA)草案于 2023 年底提交,其中包含设立联邦金融犯罪打击高级主管机关(BFF)的核心条款,并对其主要任务和职权作出规定。该法案旨在将分析、刑事调查和监管等核心职能整合至联邦金融犯罪打击高级主管机关(BFF),以实现打击洗钱罪的全面化、网络化治理。制裁执行中央办公室(Zentralstelle für Sanktionsdurchsetzung)也将并入这一新的联邦机关。该机关原定 2024 年成立,最初计划于 2026 年全面投入运营。

然而,设立联邦金融犯罪打击高级主管机关(BFF)的计划遭遇了重大政治障碍。拖延和分歧阻碍了进程,使得该机关能否在近期成立尚不确定。新政府将如何处理这一问题,仍有待观察。

 

2、政府需证明哪些内容才能认定洗钱构成刑事犯罪?洗钱罪的上游犯罪包括哪些?逃税罪是否属于洗钱罪的上游犯罪?

 

德国自 2021 年 3 月 18 日起施行的《德国刑法典》(StGB)第 261 条新版洗钱罪条款,大幅扩大了洗钱罪的刑事责任范围。根据该条款,洗钱罪的构成要件包括:(1)资金或其他资产为犯罪所得;(2)行为人故意隐瞒、掩饰、(为本人或第三方)获取、(为本人或第三方)使用该犯罪所得,或隐瞒其来源,或阻碍、危及对该资产的追查或没收;(3)行为人明知该资产为犯罪所得,且具有相应故意。若行为人因重大过失未察觉资产的犯罪来源,同样构成刑事犯罪,但此种情形下的最高刑罚将予以减轻。

 

3、洗钱罪是否具有域外管辖权?对外国犯罪所得的洗钱行为是否可予以处罚?

 

一般而言,若犯罪行为发生在德国(《德国刑法典》第 3 条、第 9 条)或悬挂德国国旗的航空器 / 船舶上(《德国刑法典》第 4 条、第 9 条),则适用德国刑法。这包括行为人实施行为的任何地点,以及构成犯罪要件的结果发生地。

德国刑法仅在以下情形适用于在国外实施的犯罪:(1)被害人为德国公民(《德国刑法典》第 7 条第 1 款),且该犯罪在外国亦应受处罚,或犯罪发生在无任何管辖权的区域(如公海);(2)行为人为德国公民(《德国刑法典》第 7 条第 2 款第 1 项);(3)行为人在德国被抓获且无法引渡(《德国刑法典》第 7 条第 2 款第 2 项);(4)犯罪涉及《德国刑法典》第 6 条列举的国际受保护利益,如毒品交易。

若上游犯罪在外国亦应受处罚,或根据欧盟特定规则及公约该行为应受处罚(《德国刑法典》第 261 条第 9 款),则对外国犯罪所得的洗钱行为在德国可予以处罚。

损害他国利益的逃税行为是否可作为洗钱罪的上游犯罪,这一问题存在争议。无论如何,在德国实施的逃避外国税收的行为不包含在内,因为根据《德国刑法典》第 11 条第 1 款第 5 项的规定,该行为不构成刑事犯罪 —— 德国刑法不保护外国税收债权。若将在外国实施的逃税行为认定为《德国刑法典》第 261 条意义上的洗钱罪上游犯罪,将产生矛盾:在外国实施的逃避外国税收的行为可作为洗钱罪的上游犯罪,而在德国实施的逃避外国税收的行为却不能。

 

4、哪些政府机关负责调查和起诉洗钱刑事犯罪?

 

各州检察院负责调查和起诉洗钱刑事犯罪,州刑事警察局(未来可能还包括联邦金融刑事警察局)将配合开展调查工作(见上文 1.1 部分)。

 

5、是仅追究自然人责任,还是也存在法人刑事责任?

 

德国刑法仅适用于自然人。但《违反秩序法》(OWiG)中设有相关条款,若公司高管实施了刑事犯罪,或高管未履行预防刑事犯罪的监管义务,将对公司处以罚款(《违反秩序法》第 30 条、第 130 条)。

需注意的是,德国曾有制定新《法人制裁法》(Verbandssanktionengesetz)的立法动议,该法案本将极大改变德国公司及在德或与德有商业利益的跨国公司的合规环境。但《法人制裁法》草案未获通过。目前来看,德国似乎无意制定新的独立法律,而是倾向于修订现有法律框架。

 

6、对洗钱罪定罪的自然人和法人,最高可适用何种刑罚?

 

洗钱罪的最高刑罚为五年监禁。若以商业形式、有组织地持续实施该犯罪,刑罚将为六个月至十年监禁。因重大过失实施洗钱罪的,刑罚将予以减轻。

 

7、洗钱罪的诉讼时效是多久?

 

洗钱罪的诉讼时效为五年,自犯罪行为终止之日起计算。若属情节特别严重的洗钱罪,诉讼时效为十年。

 

8、执法仅在国家层面进行吗?是否存在并行的州级刑事犯罪规定?

 

联邦法律由各州检察院负责执行。德国不存在并行的州级刑事犯罪规定。

 

9、是否设有相关的没收机关?哪些财产可被没收?在未作出刑事定罪的情况下(即非刑事没收或民事没收),在何种情形下可对资金或财产予以没收?

 

《德国刑法典》第 73 条及以下条款适用于包括洗钱罪 / 上游犯罪在内的所有刑事犯罪。没收令由相关辖区的法院作出。

可没收的财产包括通过犯罪获取或用于犯罪的资产,即犯罪所得(《德国刑法典》第 73 条)、犯罪工具以及犯罪标的物(《德国刑法典》第 74 条 / 第 74b 条、第 261 条第 10 款):

“犯罪所得” 包括通过犯罪获得的任何可量化经济利益,例如:动产;不动产及合法权利;债权;以及节省的开支。外国资产也可被没收。

“间接犯罪所得”(即从犯罪所得中衍生的利益,如用犯罪所得交换获得的物品,包括收入和利润)可被没收。

“犯罪工具” 指用于实施犯罪的资产、犯罪产物或拟用于实施犯罪的资产。这些资产必须在法院作出没收令时为行为人所有,或具有危险性。

“犯罪标的物” 指构成犯罪组成部分且为实施犯罪所必需的资产。这些资产必须在法院作出没收令时为行为人所有。

即使资产来源无法追溯至某一具体已定罪犯罪,但可以确定为犯罪所得的,法院仍可作出没收令(《德国刑法典》第 73a 条)。

第三方在以下情形下可能被追究没收责任:无偿获取涉案资产;应当知道该资产为犯罪所得;或行为人系为第三方实施犯罪(《德国刑法典》第 73b 条 / 第 74a 条)。

若无法没收实际资产,法院可下令没收与该资产价值相当的金额(《德国刑法典》第 73c 条)。

若公司的代表机构或法定代表人实施了犯罪,该公司的资产可被没收(《德国刑法典》第 74e 条)。

一般而言,没收令的作出须以定罪为依据。但存在以下例外情形:

若无人因该犯罪被定罪和起诉,仍可没收犯罪所得、犯罪工具及犯罪标的物(《德国刑法典》第 76a 条)。

德国民法中设有临时性措施,允许对资产进行临时扣押,但仅为确保在相关争议解决前资产不被转移,并保障后续执行(《德国民事诉讼法典》(ZPO)第 916 条及以下条款)。

 

10、银行或其他受监管金融机构及其董事、高管或员工是否曾因洗钱罪被定罪?

 

近年来,德国有金融机构的董事、高管及员工因洗钱相关行为被判刑。但此类刑事诉讼大多未经过公诉和公开庭审即告终结,因此公开可查的信息有限。2022 年,法兰克福检察院以涉嫌延迟提交洗钱报告为由,对德意志银行处以总计 701 万欧元的罚款。此事的背景是叙利亚总统巴沙尔・阿萨德的一位叔叔所涉及的交易,德意志银行至少是该交易的代理行。

2020 年,德意志银行因在丹麦银行丑闻中延迟提交洗钱报告,被罚款 1350 万欧元。与此同时,法兰克福检察院终止了对该行员工涉嫌洗钱的调查。

2018 年,法兰克福检察院对某德国银行的员工启动了涉嫌协助洗钱的调查,但于 2019 年因缺乏合理怀疑而终止调查。不过,该银行向检察院支付了 1500 万欧元。

2015 年,法兰克福检察院就碳交易丑闻对某德国银行的五名员工展开调查。这些人被指控在碳排放配额交易中合谋逃税约 2.2 亿欧元,其中部分涉案员工为反洗钱官员。由于德国不存在法人刑事责任,该银行未被定罪,但因缺乏充分的洗钱预防程序,被罚款 4000 万欧元。

此外,联邦金融监管局(BaFin)会持续公布针对机构及管理人员采取的措施(如罚款)相关信息。2023 年,该局因反洗钱预防措施存在缺陷,对速汇公司(Sofort GmbH)处以 15 万欧元罚款,该公司的监督和控制措施不完善,未履行持续监控业务关系及识别合同相对方的义务。2024 年 3 月,联邦金融监管局对 Solaris SE 处以 650 万欧元罚款,原因是该局发现该机构存在系统性延迟提交洗钱可疑交易报告的行为。2024 年 5 月,该局对 N26 银行股份公司(N26 Bank AG)处以 920 万欧元罚款,处罚事由是该银行在 2022 年系统性延迟提交洗钱案件的可疑交易报告。

 

11、若不通过司法程序,刑事诉讼如何解决或和解?此类和解的事实及条款记录是否公开?

 

若犯罪情节轻微,且公众无公诉利益,检察院可终止公诉。检察院和法院可在行为人履行特定义务(尤其是支付款项)的前提下作出决定。终止公诉的决定不对外公开。

在法庭审理过程中,若所有参与方达成一致,可就刑罚幅度达成协议(《德国刑事诉讼法典》(StPO)第 257c 条)。协议细节不对外公开。

 

12、反洗钱执法的优先事项或重点执法领域有哪些?

 

联邦金融监管局(BaFin)的核心目标是维护德国金融业的功能性、稳定性和完整性,并保护消费者的集体利益。

基于此,我们预计联邦金融监管局(BaFin)将在以保护消费者集体利益为核心的监管工作中,持续加大对日益数字化的商业模式的关注力度。同时,我们认为,作为其在信息技术及网络风险领域的监管重点之一,联邦金融监管局(BaFin)将继续特别关注与加密资产相关的洗钱预防工作。


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