一、 形象权在中国保护的困境

虽有上述法律和司法裁判对艺人的肖像权、姓名权、声音权益以及乐队名称商品化权予以保护，但很明显，如果在立法中不专门提出形象权概念，现有法律对于艺人形象所承载的巨额商业利益的保护依旧是十分有限的。

1． 人格权不能涵盖形象权的所有客体

在本节开篇提到，形象权是对人格标识的保护，形象权的客体，不仅包括姓名、昵称、肖像、声音，还包括传记、身份、具有人格指示功能的物品，确切地说，一切蕴含商业价值的具有可识别性的人格符号都能够纳入形象权的覆盖范围。因为从法理上讲，形象权设立的根本目的在于保护艺人对其影响力所享有的经济利益，不因他人蹭热度的行为而遭受不合理的挤占，对于其他具有可识别性的人格符号的商业利用，同样会获得与利用肖像权、姓名权商用相似的效果，达到行为人蹭热度的目的。

形象权的客体广泛且不胜枚举，例如艺人的签名、口头禅、广为流传的艺人在微博中发的照片、以艺人为特色的网站、以艺人为原型设计的游戏角色、从艺人传记中选取的故事进行改编的影视剧、或者以素人为视角拍摄的纪录片、雇佣与艺人形象要素相似的素人商演牟利等等。在这些数不胜数的蹭名人热度商业行为面前，我国现行法律是无能为力的。由此可见，如果不单独以形象权这一概念规制上树商业行为，艺人形象所承载的经济价值将大幅折损。

2． 自然人的人格权不能转让和继承

如前所述，形象权的根本目的在于保护形象所承载的经济价值，具有鲜明的财产性权利特点，但我国人格权法立法初衷于保护精神利益，人格权具有典型的人身属性，不能与其主体所指向的自然人相分离，人格权的转让和继承也就无从谈起，但如此便压缩了形象权的经济价值。例如随着知名人物的过世，对其形象的利用便不再需要支付对价。在“鲁迅纪念邮票案”中，浙江省邮票局和绍兴市邮电局擅自将鲁迅肖像用于销售的纪念邮票之上，但鲁迅后人却无法获得相应的经济补偿。

3.《商标权法》、《反不正当竞争法》均不能实现对形象权的周全保护

就现行《商标权法》规定而言，首先，如前文例举的名人姓名权维权受限制的商标争议案例，如果商标注册有合法抗辩或者注册时间早于名人成名之时，则艺人无法从《商标权法》获得救济。其次，《商标权法》第45条规定，已经注册的商标，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求宣告该注册商标无效。这就说明，超过五年未行使权利的权利人便无法再阻止恶意抢注的商标继续使用。但事实上，一些艺人很可能无法在五年内发现恶意抢注行为，也就是说，其权益享有商标权法保护只有五年的“保质期”。就《反不正当竞争法》而言，“反不正当竞争法调整的是在市场经济中产生的各种社会关系，它规范的对象是竞争者，其主体已在竞争者之间。”《反不正当竞争法》第二条规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。也就是说，《反不正当竞争法》主要规制的是存在直接竞争关系的市场主体，从立法宗旨和适格主体来看，《反不正当竞争法》在保护艺人形象权问题上存在先天的理论不足。并且在这种情况下，“各国反不正当竞争法中通常没有关于人格标识要素的明确规定，实践中大多要借助一般条款。”因此，能否直接依据《反不正当竞争法》实现对形象权的保护具有极大的不确定性。