在损害赔偿额的确定方面,根据《商标法》第63条的规定,民事赔偿存在优先顺位:首先,应赔偿权利人因被侵权所受到的实际损失。一般而言,实际损失=权利人因为侵权所造成商品销售量/侵权商品的销售量×该注册商标商品的单位利润。其次,需赔偿侵权人因侵权获得的非法获利。非法获利=侵权商品销售量×该商品单位利润/注册商标商品单位利润(正牌商品平均利润)。第三,商标许可使用费的倍数需合理确定。此外,恶意侵犯商标专用权的,还需视其情节严重程度,按照确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。(原为三倍以下,新法提高了赔偿额。)同时,赔偿的数额还应包括权利人因为制止侵权行为所支付的合理开支,如对侵权行为的调查取证费用和侵权诉讼的律师费等等。
然而,中南财经政法大学知识产权研究中心发布的《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究报告》显示,在司法实践中确定商标侵权的赔偿数额存在如下难题:第一,法院的判赔的数额与商标权人诉请数额差距大,衡平目标难以实现(商标权人平均诉请32.6万元;法院平均判赔6.2万元);第二,作为补充设计的法定赔偿遭滥用(采用法定赔偿案件占全部商标侵权案件的97.63%);第三,酌定赔偿自由裁量性过强,易遭同案不同判。建议运用证据披露与证明妨害制度,将无形的商标侵权损失具体化,结合多重证据对赔偿损失额加以认定。以轰动一时的“新百伦案”为例,在该案中法院参考了被告的侵权行为、销售规模、主观过错、获利明显超过法定赔偿最高限额等因素,并采用了被告公司的《审计报告》、《利润表》在各大新媒体上的宣传等证据,最终判赔被告赔偿原告经济损失9800万元,也是至今为止最高的商标侵权赔偿。
孔祥俊学者曾言:“确定赔偿数额本质上是由司法对于知识产权进行‘定价’。”只有结合多重证据真正客观地评估商标的市场价值,并对其进行全面的赔偿,才能使如上司法定价达到衡平被告损失,以及推动知识产权发展的效果。