已经在销售的产品能不能申请专利？这个问题在实务中经常引发争议。根据《专利法》第22条规定，核心判断标准在于是否满足"三性"要求：1.新颖性，2.创造性，3.实用性。笔者曾代理过一起典型案例：某智能家居厂商的扫地机器人上市9个月后，发现其路径规划算法被同行模仿，通过补充实验数据证明技术效果，最终在宽限期内获得发明专利授权。
关于公开销售对专利性的影响需注意三点：1.国内外销售记录均构成现有技术；2.但法律给予12个月补救期（自首次销售日起算）；3.自主公开与第三方公开的法律后果不同。去年处理的LED灯案例中，客户因提前在展会展出产品差点丧失专利权，幸亏及时补救了专利申请。
创造性评判是难点所在。笔者认为，对于改进型产品应当着重论证技术效果的显著性。比如经手的汽车配件案中，虽然结构改动不大，但因使故障率降低37%且成本下降一半，最终被审查员认可具有创造性。
实务操作建议：1.建立销售与专利申请的联动机制；2.保留完整的研发记录和测试数据；3.考虑采用"发明+实用新型"双轨制申请策略。值得思考的问题：如果产品仅通过朋友圈小范围试销是否构成公开使用？
特别提示：已经在销售的产品能不能申请专利不能一概而论。去年有个化工案例显示，虽然基础配方已公开销售，但通过优化生产工艺参数并证明产品纯度提升带来的意外效果，仍然获得了专利保护。
当遇到已经在销售的产品能不能申请专利的困惑时，《专利法实施细则》第10条关于宽限期的规定往往能成为突破口。建议企业在产品上市前就做好FTO分析（自由实施分析），避免陷入知识产权被动局面。
