【1】该法案是否违反第一修正案（言论自由）

这是Tik Tok面临的关键争议焦点。若法案违反第一修正案，法院将采用“严格审查”（Strict Scrutiny）的法律标准来审视该法案的合宪性。

严格审查是美国法院用来评估法案是否符合宪法的最为严格的标准。在此标准下，政府必须证明该法案满足以下条件：

1.旨在维护令人信服的或重大的利益（如国家安全，避免其他宪法问题）；

2.是为实现该利益而设计的最精确手段（narrowly tailored）；

3.是为实现该利益所采用的必要限制手段（least restrictive means）。

第一修正案的核心在于保护言论自由，禁止政府压制或强制推行特定思想或信息。此保护不仅限于直接禁止或限制言论，还包括对言论的财务或其他监管负担。为防止权力滥用，美国最高法院通常会对“基于内容限制言论”的法律实施严格司法审查。并要求同时满足三个条件：即是否涉及言论表达；对言论表达是否构成限制；及该法案是否基于对言论内容的限制。

1.请愿人是否涉及言论表达？

根据Tik Tok在蒙大拿州的先例我们可知，通过算法选择、策划和安排内容的决定是受第一修正案保护的。同时，Tik Tok通过其账户与全球8000多万粉丝交流，推广各种事业，表明其具有言论表达的功能。此外，字节跳动对其表达性出版物拥有最终所有权，这也属于第一修正案的保护范畴。因此，适用第一修正案是合理的，Tik Tok作为自媒体平台，其和用户均享有言论自由权。

2.该法案是否构成对言论的限制？

根据现有信息，请愿人认为剥离法案实质上是封禁Tik Tok，因为法案中的“合格剥离”在技术、商业和法律上均不可行。技术上，法案规定的时间太短，无法实现大量数据和资产的转让。商业上，剥离后的Tik Tok将处于不利竞争地位。法律上，我国政府基于保密原则和数据安全原则上，也不会允许Tik Tok出售其核心推荐引擎。这里需要强调，这也是本次上诉中不甚合理的地方，属于着重强调了Tik Tok与我国的关系，容易起到反效果。请愿人还指出，即使剥离法案可执行，也会加重言论自由负担，应受第一修正案规制并接受严格审查。此外，剥离法案可能导致Tik Tok失去策划和发言权，且对字节跳动构成言论自由负担。因此，剥离法案确实限制了言论自由。

3.该法案是否基于言论内容？

在经典的Reed案中，最高院将部分第十四修正案的平等保护原则融入第一修正案。Tik Tok需证明该法案是基于言论内容而非内容中立的。否则，将适用较为宽松的中间审查标准。法律简报中强调剥离法案对Tik Tok和其他社交媒体平台的区别对待，即使它们也受“外国控制”，且无论国家安全威胁的严重性如何。这表明立法初衷可能是对部分言论内容的不满。

问题一小结：

Tik Tok在言论自由方面的论证相对清晰。作为社交媒体平台，Tik Tok与言论自由高度相关。在制定剥离法案前，有议员明确表达对Tik Tok中某些言论的担忧，几乎是直接明示了立法初衷可能与言论内容有关。从第一修正案角度看，剥离法案应接受严格审查。其是否能通过严格审查，还需结合平等保护原则进一步分析。

【2】该法案是否违反平等保护

在针对剥离法案的内容进行具体分析时，律师强调了法案中的区别对待现象违反了平等保护原则。

律师指出，剥离法案存在一个显著缺陷：国会点名Tik Tok并直接禁止其应用程序的使用，同时却为其他公司提供了实质性的标准和程序保护。这种明显的区别对待是明显违背平等保护原则的，在各种意义上都等于直接表示将对Tik Tok进行特定打击。

法案的措辞中写到，其宗旨是“为保护美国的国家安全免受外国对手控制的应用程序构成的威胁，特别提到了TikTok和任何后续应用程序或服务，以及字节跳动有限公司或其控制下的实体开发或提供的任何其他应用程序或服务。”这种直接的点名和针对性措施，更是公开表达了Tik Tok在同类公司中遭受不公平的待遇的事实。

律师进一步指出，在“外国对手控制的应用程序”的定义中，Tik Tok的待遇尤为不利。它被直接列为典型（Sec. 2(g)(3)(A)），这种特殊对待表明，即使在同一类别中，Tik Tok也面临着比其他公司更严格的限制和惩罚。

问题二小结：

基于上述分析，可以清晰地看出，Tik Tok在剥离法案中确实被当作了典型，遭受了比其他公司更为严厉的打击。除了被要求出售或禁止外，法案直接掐断任何额外自救的可能。相比之下，其他公司则享有更多的灵活性和选择权。这种明显的不平等对待违反了平等保护原则，因此政府需要证明存在令人信服或重大的利益来支持这种区别对待的措施。

【3】该法案是否为剥夺公权法案

根据美国宪法第一条第九款的规定，国会不得通过任何剥夺公民权利的法案，也不得制定具有追溯效力的法律。这一条款为公民权利提供了重要的宪法保障。

在过去的案例中，也有不少企业尝试依据这一条款来维护自身权益。比较典型的两起，首先是2017年卡巴斯基公司曾以剥夺公权法案为由提起诉讼，要求废除美国政府禁止其安全软件在政府电脑中使用的命令。其次就是在2019年，华为更为激进的策略，即对《2019年国防授权法》第889条的合宪性提出了挑战，主张该条款是剥夺公权法案。

在审查一项法案是否构成剥夺公权法案时，法院会考虑四方面因素：首先，该法案是否特定针对某个人或群体（特殊性测试）；其次，从历史角度看，该法规是否会被视为具有惩罚性质（历史测试）；再次，该法令是否具有非惩罚性的立法目的（功能测试）；最后，政府的主要意图是否在于惩罚（目的测试）。

但可惜的是，卡巴斯基和华为在这方面的诉讼均未能如愿。两起案件败诉的主要原因也比较相似，即法院认定政府的行为是基于国家安全考虑，且在此前提下，并未发现对这些公司构成惩罚性措施。

鉴于华为等先例的存在，Tik Tok试图通过剥夺公权法案来达到自身目的同样面临很大难度。尽管这一宪法条款为公民和企业提供了一定程度的保护，但在涉及国家安全等重大问题时，政府的行动往往能得到法院的支持和理解。因此，本论点更多的意义是在民意性层面向对方施压，以此达到一定的舆论导向作用。

【4】本法案是否为违宪征用

征用通常表现为两种形式。一种是物理征用，也就是政府直接从所有者手中获取财产；另一种则是结构性征用（亦称作法规征用），这种情况下，政府对财产所有者施加的权利限制将极度严格，会造成实质上等于实际征用。根据美国宪法第五修正案的规定，政府有权征用私人财产，但这一行为并非没有代价，需要政府向相关所有者给予公正补偿。

但实际上，本规定更多是属于一种事后救济措施，对于当前TikTok所面临的危机来讲，直接作用非常有限。尽管TikTok能够借此证明自身受到不公平的对待和惩罚，继而主张剥离法案可能构成剥夺公权法案，但这一论点在实际法律框架内，和“内忧外患”的政治环境下，又何其艰难。

正如前文表述提到，华为和卡巴斯基等公司都在美国政府以国家安全为由的制裁下遭遇失败。这些案例也能侧面印证一个尴尬的事实，即使TikTok能够证明自身受到了不公正的对待，但要在法律上成功挑战剥夺公权法案的生效理由，仍然面临巨大困难。

【5】TikTok是否还有对抗剥离法案制裁的可能

目前来看对于Tik Tok来说，最有力的论点还是违反了第一修正案和平等保护，这也是和华为的不同之处，因此应当剥离法案触发严格审查。那么剥离法案能否通过严格审查呢？结果其实是存疑的。

Tik Tok之前曾在多次行政制裁中成功逃脱，主要归因于政府未能提供充分证据证明其构成迫在眉睫的国家安全威胁。但随着近期Tik Tok自身行为的曝光，包括2022年12月字节邮件表示四名员工通过不当方式获取用户资料、2023年3月美国国会众议院针对国有控制的含糊其辞表达，几乎是自己“承认”存在数据隐私泄露和与我国有直接间接关联，这直接导致原本毫无证据的美国政府突然有了可能涉嫌国家安全的“突破口”，尤其是2023年3月7日的用户弹窗通知，搞了一波“自杀式”自白！

尽管如此，Tik Tok在法律简报中依旧强调，国会立法时缺乏必要的调查和证据支持，未能证明其真正造成了巨大危害。法案中提及的防止宣传传播和保护数据安全的目的也尚未得到证实。宣传传播的限制涉及内容审查，这在宪法上是一个敏感问题。关于数据安全的担忧，目前确实也主要停留在传闻阶段，政府方确实缺乏确凿证据。

但从Tik Tok的一些行为和背后的背景来看，以美国政府的角度来看确实有存在可能影响国家安全的潜在风险。字节跳动与我国政府的关联、可能的国资参与、我国政府访问用户数据的权限等因素，均使Tik Tok成为国家安全关注的焦点。两届不同政党的总统对Tik Tok持相同态度，也表明这确实是一个涉及重大国家安全利益的问题。

然而关键在于，剥离法案是否为这一利益量身定制且采取了最少限制的手段。在得克萨斯州等地，已经采取了限制在政府设备上安装Tik Tok的措施，这种更为温和的手段是否足以解决问题是有很大的商榷空间的。如果有其他更为合适的方案可供选择，依法也应优先考虑使用这些方案，而不是直接宣判“极刑”。

Tik Tok在数据隐私方面的努力，如20亿美金打造的“得克萨斯计划”，用以解决关于Tik Tok在美国的数据隐私问题，这也应在审查中予以考虑。政府需要解释为何这些努力不足以消除对国家安全的担忧，并对为何选择更为激进的剥离法案作为解决方案予以说明。

但我们必须承认的是，由于美国挑起的霸权主义和将中国视为“威胁性”对手，美国方有理由质疑我国政府有能力通过Tik Tok来进行对美国人民进行监控。

就像华为一样，这是字节跳动所带来的“原罪”。对他们来说，可能除了剥离法案之外，他们别无选择，亦或者放弃寻求更柔和的解决方案。

总结

因此，TikTok要想走出当前的困境，一方面需要加强自身的合规约束力，不给对方任何可乘之机，同时寻求更为随和的宽松解决方案，毕竟眼下第一要务，是先保证生存，之后再寻求突破。

对于我们其他出海中企，需要总结TikTok 的经验教训。TikTok走到今天这一步可以说是成也合规，败也合规。TikTok因为合规，成功从川普手中逃脱，但是也因为不合规，陷入了大国竞争的泥潭。

站在公允的角度来说，TikTok一直以来都是有机会的，美国法律体系框架下，合规项的“面子工程”很重要，尤其美国民众也普遍为TikTok站台的情况下，完全不讲道理一禁了之也并非上策。但是TikTok做出了“弹窗攻击”这样的反向操作，很大程度上就是对美国法律体系的误解，是在合规层面的失误。如果不是这样的操作，TikTok的命运可能不会如此坎坷。

这实际上也指出了我们出海中企的面临巨大挑战：中美法律体系、思维逻辑差距巨大，合规难度高。特别是在数据隐私，税收税务，国家控制等方面。稍有不慎，按照原有逻辑进行操作，就可能起到反作用。

在目前波云诡谲的国际市场上，合规要求愈发严格，中企出海又是我们企业发展的必经之路。外部环境难以改变，出海又是必然需要，如何要避免TikTok如今的尴尬局面？行有不得，反求诸己。只有增强自身的经营、合规能力，才能避免TikTok的尴尬局面。聘请具有丰富海外经验律师团队在合规方面保驾护航，已然成为中企出海前的第一步。